Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Покупка лицензии для дальнейшей продажи в 1С». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
В бухгалтерском учете доход от предоставления нематериального актива в пользование организация-лицензиар отражает в составе доходов от обычных видов деятельности. Если предоставление нематериальных активов в пользование не является одним из видов деятельности организации (п.п. 5,7 ПБУ 9/99 «Доходы организации»), то в составе прочих доходов.
Не могу оприходовать
Кроме того, при перепродаже лицензий как товара передача прав строится «по цепочке». Для предоставления клиенту прав на использование программ лицензиату нужно приобрести такие права у лицензиара, однако согласно ГК при наличии сублицензионного договора для реализации программ они ему в принципе не требуются. В случае дистрибьюции коробочного ПО, его экземпляр уже введен в гражданский оборот путем продажи самым первым продавцом. Следовательно, право на воспроизведение и распространение экземпляров уже было использовано, а сублицензионные договоры на предоставление прав по коробочному программному обеспечению могут быть признаны ФНС притворными сделками, направленными на получение налоговой выгоды от применения льготы по НДС. Например, под видом программ вы могли перепродавать оборудование, уклоняясь от уплаты НДС с наценки.
Таким образом, если вы реализуете лицензии «по цепочке» по схеме купли-продажи, то можете быть обвинены в уклонении от уплаты НДС.
Для реализации прав на программы не требуется приобретать никаких дополнительных прав кроме тех, которые уже юридически даны сублицензионным договором. ФНС может с полным правом считать оприходование подтверждением того, что договор был заключен задним числом, для сокрытия ошибки не начисления НДС по перепродаже материальных носителей программ.
Правильное отражение продаж лицензий в бухгалтерском учете
Поскольку цены, по которым партнер производит реализацию, могут отличаться от рекомендованных розничных цен Клеверенс (относительно коротых считается роялти), учет взаиморасчетов по роялти удобнее будет вести на специальном забалансовом счете, например 012:
| При продаже лицензий покупателю: | ||
| Дебет 51 — Кредит 62.01 | – | получена оплата от клиента за переданные права; |
| Дебет 62.01 — Кредит 91.01 (или 90.01) | – | отражена выручка по сублицензионному договору; |
| Кредит 012 | – | количественный и суммовой учет роялти по реализованным лицензиям. |
| При оплате роялти лицензиару: | ||
| Дебет 91.02 (или 90.02) — Кредит 60.01 | – | отражена задолженность по уплате роялти по сублицензионному договору; |
| Дебет 012 | – | количественный и суммовой учет роялти по оплаченным лицензиям; |
| Дебет 60.01 — Кредит 51 | – | оплачено вознаграждение лицензиару в виде роялти за полученные неисключительные права. |
Рассматриваем возможность отражения приобретения и передачи неисключительных прав по лицензионному договору на счете 97 «Расходы будущих периодов» и 26 «Общехозяйственные расходы»
Согласно пункту 39 ПБУ 14/2007 «Учет нематериальных активов» платежи за предоставленное право использования результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, производимые в виде фиксированного разового платежа, отражаются в бухгалтерском учете пользователя (лицензиата) как расходы будущих периодов и подлежат списанию в течение срока действия договора. Таким образом, именно приобретение неисключительных прав по лицензионному договору должно отражаться на счете 97, это прямо предусмотрено ПБУ 14/2007.
Далее эти расходы, согласно ПБУ 10/99 «Расходы организации» учитываются в составе расходов по обычным видам деятельности в соответствии с конкретным договором.
В соответствии с Планом счетов бухгалтерского учета, «организации, деятельность которых не связана с производственным процессом (комиссионеры, агенты, брокеры, дилеры и т.п., кроме организаций, осуществляющих торговую деятельность), используют счет 26 «Общехозяйственные расходы» для обобщения информации о расходах на ведение этой деятельности. Данные организации списывают суммы, накопленные на счете 26 «Общехозяйственные расходы», в дебет счета 90 «Продажи».
Согласно подпункту 26 и подпункту 37 пункта 1 статьи 264 НК РФ расходы, связанные с приобретением права на использование баз данных по договорам с правообладателем (лицензионным и сублицензионным соглашениям), а также периодические платежи за пользование правами интеллектуальной деятельности, относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией.
Условия, которые должны быть отражены в лицензионном договоре
Лицензионный договор должен содержать следующие условия:
- Предмет договора, а именно указание объекта интеллектуальной собственности, возможность распоряжения которым передается по договору.
- Обозначение способов использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Помните, что лицензиат может использовать передаваемую интеллектуальную собственность только в том объеме, который предусмотрен договором.
- Условие о размере вознаграждения или порядке его определения (для возмездного договора), а также условия безвозмездного пользования объектом интеллектуальной собственности.
Форма договора с правообладателем
Согласно общему правилу, договор с правообладателем должен заключаться в письменной форме. Если данное правило не соблюдается, то договор признается недействительным. Исключения составляют:
- договор о предоставлении права использования произведения в периодическом печатном издании, который может быть заключен в устной форме;
- лицензионный договор присоединения, заключаемый в форме оберточной лицензии на право использования программ ЭВМ и баз данных. Его условия указываются на упаковке приобретаемой программы. Особенностью такого договора является то, что правообладатель программы или базы данных напрямую не контактирует с приобретателем лицензии, однако считается, что лицензиат дал свое согласие на соблюдение условий лицензионного договора (присоединился к лицензии) в момент, когда начал пользоваться программой или базой.
Форма лицензионного договора
Пункт 2 статьи 1235 Гражданского Кодекса РФ устанавливает, что лицензионный договор заключается в письменной форме, если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.
Несоблюдение письменной формы влечет недействительность лицензионного договора.
Согласно статье 1286 Гражданского Кодекса РФ есть исключения из этого правила. Например:
§ лицензионный договор может быть заключен в устной форме, если предметом соглашения является право на использование произведения в периодическом печатном издании;
§ путем присоединения к нему на условиях, которые изложены на экземпляре программы — лицензионный договор, предметом которого является программа для ЭВМ или база данных (коробочная лицензия).
Предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации по лицензионному договору подлежит государственной регистрации в случаях и в порядке, которые предусмотрены статьей 1232 ГК РФ.
Обязательно требуется регистрация лицензионного договора на товарный знак, средства идентификации (индивидуализации), изобретения, иные патентуемые объекты.
Что касается договоров о передаче прав автора, то их регистрировать не нужно.
При обязательности процедуры ее отсутствие повлечет недействительность всей сделки. Производится регистрация лицензионного договора в Роспатенте. Для ее осуществления нужно подать соответствующее заявление. Обратиться за регистрацией может одна или обе стороны сделки, а также их представители. Сама процедура обычно занимает несколько месяцев.
Лицензионные требования
Лицензию можно получить лишь при условии соблюдения определенных требований: наличие технической базы (помещения, оборудование, специальная документация); работников необходимой квалификации и специальности; системы производственного контроля; размер уставного капитала и др. Приводятся эти требования по каждому виду лицензируемой деятельности в отдельных Положениях, утверждаемых постановлениями Правительства.
Например, лицензионные требования к перевозке пассажиров автотранспортом указаны в постановлении Правительства от 7 октября 2020 г. № 1616. Соискатель такой лицензии должен иметь:
- транспортные средства, соответствующие техническим требованиям для перевозки пассажиров и оснащенные аппаратурой спутниковой навигации ГЛОНАСС;
- помещения и оборудование для техобслуживания и ремонта транспортных средств;
- водителей транспортных средств, заключивших с ним трудовой договор или договор об оказании услуг, имеющих необходимые квалификацию и стаж работы, а также прошедших медицинское освидетельствование;
- специалиста, осуществляющего предрейсовый медицинский осмотр водителей транспортных средств или наличие договора с медицинской организацией или ИП, имеющими соответствующую лицензию.
С требованиями к выдаче лицензий по вашему виду деятельности вы можете ознакомиться, обратившись в соответствующий лицензирующий орган. Требования к получению лицензии на продажу алкоголя мы рассмотрим ниже, в отдельном разделе.
Как получить лицензию на алкоголь
Розничная торговля алкогольными напитками, включая пиво – это достаточно популярный вид деятельности наших пользователей, поэтому расскажем подробнее, как получить лицензию на алкоголь. Регулирует лицензирование этого вида деятельности специальный закон № 171-ФЗ от 22 ноября 1995 года. Сначала внесем ясность в вопрос продажи пива (а также пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи).
Пиво является алкогольной продукцией, но его реализацию регулируют отдельные положения закона. На продажу пива не распространяются особые требования к розничной продаже и потреблению алкогольной продукции, указанных в статье 16 закона № 171-ФЗ, и для продажи пива не нужна лицензия.
Продавать пиво можно лишь в стационарных объектах (магазинах), но к их площади нет определенных требований, как для реализации другой алкогольной продукции. И еще одно отличие пива от другого алкоголя – его могут реализовывать не только организации, но и индивидуальные предприниматели.
Что касается алкоголя в целом, то получение лицензии на его производство и оборот кроме закона № 171-ФЗ регулирует еще и специальный Административный регламент. Документы для получения лицензии на производство алкоголя отличаются от тех, что подают на получение лицензий для других видов деятельности. В нашей статье мы рассмотрим лицензионные требования только к розничной продаже алкоголя, т.к. требования к его производству, хранению и оптовому обороту имеет смысл рассматривать отдельно.
Для получения лицензии соискатель должен:
- быть юридическим лицом (ИП продавать алкоголь, кроме пива, не могут);
- иметь в собственности или долгосрочной (от года) аренде стационарные торговые объекты и складские помещения;
- общая площадь таких помещений для розничной продажи алкоголя должна быть не менее 50 кв. м в городских поселениях и не менее 25 кв. м в сельской местности;
- при продаже алкоголя в городских поселениях лицензиат должен применять кассовый аппарат;
- иметь уставный капитал определенного размера (требование устанавливают региональные лицензирующие органы), но не более 1 млн. рублей.
Региональные лицензирующие органы могут устанавливать и другие дополнительные требования, поэтому прежде чем собирать необходимые документы и оплачивать госпошлину, обратитесь за подробной информацией в соответствующее окружное управление Росалкогольрегулирования. Их контакты, так же как и форму заявления на лицензию вы можете найти в Административном регламенте.
Лицензия это товар или услуга
Возникала она при экспорте программного обеспечения и применении нулевой ставки НДС как при реализации товара. Спор был связан с определением правовой природы передаваемой программы для ЭВМ — это передача имущественных прав на использование программного обеспечения или продажа товара. Налоговый орган настаивал на первой квалификации, налогоплательщик — на второй.
В судебной практике не было однозначного подхода. В 2005 г. Высший Арбитражный Суд Российской Федерации (ВАС РФ) в Постановлении Президиума от 02.08.2005 N 2617/05 сделал следующий вывод: «приобретение экземпляров программы на CD-ROM является передачей права на использование программы, а не продажей товара». При этом ВАС РФ указывает, что, поскольку покупатель приобрел программы для использования в своей деятельности, к нему перешло право на использование программ.
До определенного времени окружные суды придерживались позиции ВАС РФ. Так, ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 20.06.2005 по делу N А56-20559/03, указав, что законодатель различает понятия программы для ЭВМ как объекта имущественных прав и экземпляра для ЭВМ как товара, отметил следующее: «поскольку предметом заключенных обществом сделок является передача имущественных прав, а не реализация товаров (материальных носителей программ), налоговая инспекция обоснованно исходила из того, что у общества отсутствует факт реализации товаров».
Однако позднее суды, рассматривая споры о применении НДС при экспорте программы для ЭВМ, говорили о том, что продажа ее экземпляров без передачи имущественных прав является продажей товара.
В Постановлении ФАС Московского округа от 28.05.2007 по делу N КА-А40/4625-07 суд, установив, что налоговый орган не представил доказательств того, что заявитель является правообладателем результатов интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности) либо заявителю принадлежат какие-либо авторские права, поддержал вывод нижестоящего суда о том, что имущество, приобретенное у поставщиков и реализованное в дальнейшем на экспорт, для целей налогообложения является товаром. При этом он сослался на ст. 16 действовавшего в то время Закона Российской Федерации от 09.07.1993 N 5351-1 «Об авторском и смежных правах», допускающую дальнейшее распространение без согласия правообладателя экземпляров программ после их первой продажи .
Указанная норма воспроизведена в действующей ст. 1272 ГК РФ.
Суд также сделал вывод о том, что для передачи исключительных имущественных прав необходимо обязательное заключение договора.
Из приведенных судебных актов можно заключить, что суды давали квалификацию сложившимся при передаче программы для ЭВМ отношениям исходя из условий заключаемого ими договора: предусматривает ли он передачу имущественных прав на программу.
После внесения изменений в ст. 149 НК РФ правильная квалификация заключаемой сделки приобрела актуальность не только в отношении экспорта программы для ЭВМ, но и при ее реализации на территории Российской Федерации, так как льгота, установленная ст. 149 НК РФ, является обязательной, налогоплательщик не может ее не применять.
Итак, ст. 149 НК РФ освобождает от НДС операции по передаче прав на использование программы для ЭВМ по лицензионному договору. Из прямого толкования указанной нормы следует, что для ее применения необходимо предоставление права использования программы в соответствии с лицензионным договором.
Что же представляет собой лицензионный договор по новому законодательству?
Суть лицензионного договора состоит в том, что обладатель исключительного права (лицензиар) предоставляет (обязуется предоставить) другой стороне (лицензиату) право использовать программу для ЭВМ в предусмотренных договором пределах (ст. 1286 ГК РФ).
Существенными условиями лицензионного договора являются:
предмет договора, т.е. указание на конкретную программу для ЭВМ;
ее способы использования.
В случае если в лицензионном договоре не установлен срок, то он считается заключенным на 5 лет, при отсутствии определения территории лицензиат имеет право использовать программу для ЭВМ только на территории Российской Федерации.
В возмездном лицензионном договоре обязательно должно содержаться условие о размере вознаграждения или о порядке его определения (п. 5 ст. 1235 ГК РФ).
Лицензионный договор по общему правилу заключается в письменной форме. Лицензионный договор на использование программы для ЭВМ не требует обязательной государственной регистрации. Более того, ГК РФ не предусматривает и возможность регистрации такого договора в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент ).
Обязательной государственной регистрации в Роспатенте подлежит только договор об отчуждении исключительного права на зарегистрированную в Роспатенте программу для ЭВМ в соответствии с п. 5 ст. 1262 ГК РФ.
Применительно к рассматриваемой проблеме наибольший интерес представляют способы использования программы для ЭВМ, осуществляемого на основании лицензионного договора, т.е. в каких случаях, для того чтобы ее использовать, нужно заключить лицензионный договор.
Способы использования (в ранее действовавшем законодательстве именовавшиеся «права») программы для ЭВМ предусмотрены в ст. 1270 ГК РФ. Важно отметить, что их перечень, приведенный в данной статье, не является исчерпывающим. В отношении программы для ЭВМ использованием, например, являются:
воспроизведение программы (изготовление одного или более ее экземпляра, включая запись в память ЭВМ);
распространение оригинала программы или ее экземпляров путем продажи или иного отчуждения;
переработка программы (любое ее изменение, за исключением адаптации).
Следовательно, для предоставления указанных прав на программы для ЭВМ необходимо заключить лицензионный договор с лицензиаром (или сублицензионный договор с лицензиатом по лицензионному договору), тогда такая операция будет освобождаться от НДС.
Однако, как и в ранее действовавшем законодательстве, существуют случаи свободного использования программы для ЭВМ, позволяющие использовать ее без согласия правообладателя (т.е. без заключения с ним лицензионного договора) и без выплаты вознаграждения. В связи с этим следует особо выделить правомочие лица, правомерно владеющего экземпляром программы, без согласия правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения осуществлять действия, необходимые для ее функционирования в соответствии с назначением, «в том числе запись и хранение в памяти ЭВМ (одной ЭВМ или одного пользователя сети), а также осуществлять исправление явных ошибок, если иное не предусмотрено договором с правообладателем» (п. 1 ст. 1280 ГК РФ).
Таким образом, законодатель по-прежнему считает, что не во всех случаях пользователь программы для ЭВМ должен заключать лицензионный (сублицензионный) договор на ее использование. В случае приобретения экземпляра программы как товара по договору купли-продажи без заключения отдельного договора на ее использование у пользователя имеются права, предусмотренные ст. 1280 ГК РФ (при условии, что он правомерно владеет экземпляром программы для ЭВМ, в частности, экземпляр не является контрафактным).
Лидеры читательского рейтинга
и использованным как в 2007 г., так и в 2008 г., НДС уплачивается только в части стоимости услуг по передаче прав, оказанных в 2007 г.
При оказании после 1 января 2008 г. услуг по передаче прав на использование результатов интеллектуальной деятельности, освобожденных от налогообложения, налогоплательщикам, получившие до этой даты частичную или полную предоплату этих услуг, возможны следующие варианты (Письмо Минфина РФ от 03.06.2008 ):
— если в лицензионный договор внесены изменения, согласно которым стоимость услуг по передаче прав в 2008 г. уменьшена на сумму НДС, то сумма налога, исчисленная и уплаченная при получении оплаты (частичной оплаты), возвращенная покупателю на основании изменений к договору, принимается к вычету;
— если в лицензионный договор покупатель согласился внести изменения, согласно которым стоимость услуг по передаче прав в 2008 г. без учета НДС соответствует ранее уплаченной стоимости услуг с учетом налога, то сумма НДС, исчисленная и уплаченная при получении предоплаты, к вычету не принимается;
— если в лицензионный договор изменения не внесены и услуги оказываются в 2008 г. с учетом НДС, сумма налога должна быть перечислена в бюджет в порядке НК РФ.
Главная / FAQ
Вопрос о грамотном оформлении схемы распространения программного обеспечения далеко не праздный. Наибольшие затруднения вызывает выбор варианта договора с учетом реальных коммерческих условий дистрибуции программных продуктов.
Важно знать! На практике в качестве юридического основания для передачи ПО и получения за него платы обычно используются лицензионный договор либо договор поставки программ для ЭВМ.Менее распространены договоры на оказание информационных услуг (например, с предоставлением ключа доступа) или агентские договоры.
С точки зрения гражданского законодательства, отличие договора поставки программного обеспечения от лицензионного договора на ПО в предмете сделки. По договору поставки покупателю передается в собственность экземпляр программы на материальном носителе, который рассматривается в качестве вещи. Покупатель может свободно владеть и распоряжаться (в т.ч. передавать) таким носителем с экземпляром ПО (ст.1270 ГК РФ), однако саму программу он может использовать только путем записи в память ЭВМ и применения пределах объявленных функциональных возможностей (ст.1280 ГК РФ).
Предметом лицензионного договора на программное обеспечение выступает предоставление права использования программных продуктов. Экземпляр ПО к моменту заключения лицензионного договора может находиться у лицензиата, он может получить его впоследствии как самостоятельно, так и от лицензиара или иного лица – это уже детали исполнения договора.
В лицензионном договоре важно, какие права (вернее способы использования ПО) предоставляются лицензиату, на какой срок и территорию. Т.е. объектом реализации здесь выступает право, а не вещь.
Обратите внимание! С точки зрения налогового права реализация права использования программ по лицензионному договору освобождается от уплаты НДС (пп.26 п.2 ст.149 НК РФ) в отличие от реализации ПО как товара по договору поставки. С этим обстоятельством в первую очередь как раз и связан выбор конкретного вида договора. Подробнее об этом можно прочесть в статье НДС по операциям с программами для ЭВМ и базами данных. Готовое решение для вашего бизнеса Сохранение льготы по НДС. Защита прав. Более 48 вариантов лицензирования
Возвращаясь к двум оставшимся видам договора, отметим, что в обоих случаях они носят посреднический характер и не могут использоваться в цепочке лицензирования для целей применения освобождения от НДС.
В первом случае вознаграждение уплачивается исполнителю за оказанную услугу по предоставлению кода доступа, необходимого для работы с программным продуктом. Сама программа и права на нее как бы предоставляются даром, т.е. безвозмездно, например, на основании Лицензионного соглашения с конечным пользователем (EULA), включенным в дистрибутив ПО.
Агентский договор и вовсе не рассчитан на передачу прав «транзитом» как многие необоснованно считают, за исключением случая заключения лицензионного договора от имени лицензиара. В случае, когда посредник действует от собственного лица (комиссионный договор), нарушается принцип, согласно которому нельзя передать больше прав, чем сам имеешь. Т.о. комиссионные схемы лицензирования ПО имеют существенный изъян, который может привести к неблагоприятным последствиях как с точки зрения гражданского, так и налогового права.
Хотите составить или проверить договор на поставку программного обеспечения?
| Заинтересовала услуга? | Не нашли ответа? |
| Узнать цену | Задать вопрос |
Если не соблюден порядок получения лицензии или при осуществелении деятельности подлежащего лицензированию могут быть выписаны штрафы.
- Нарушение требований при выдаче разрешения:
- для организаций: 30 000 – 40 000 рублей;
- для предпринимателей: 3 000 – 4 000 рублей.
- Существенные отступления от условий выдачи лицензии:
- для организаций: 40 000 – 50 000 рублей;
- для предпринимателей: 4 000 – 5 000 рублей (приостановление работы на период, не превышающий 90 дней).
- Отсутствие разрешения:
- для организаций: 40 000 – 50 000 рублей;
- для предпринимателей: 4 000 – 5 000 рублей.
Помимо всего прочего может быть изъяты продукция, сырье, материалы и оборудование.
- Отсутствие разрешения при изготовлении (реализации) алкогольной продукции: 200 000 — 300 000 рублей.
Могут изъять сырье, полуфабрикаты, товары, оборудование, транспорт или другие предметы, которые применялись для производства и реализации.
Закупки по 44-ФЗ. Поставка программного обеспечения — товар или услуга?
Понятие лицензионного договора раскрывается в ст. 1235 ГК РФ. Одна из сторон лицензионного договора, обладатель исключительного права, называется лицензиаром. Лицензиар предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования результата интеллектуальной деятельности. Лицо, которому передаются те или иные права распоряжаться интеллектуальной собственностью лицензиара называется лицензиатом. В договоре оговаривается, как именно лицензиат может использовать предмет договора.
Если лицензиар (Клеверенс) даст на это письменное согласие (через сублицензионный договор), то лицензиат (Партнер) может предоставить право использования результата интеллектуальной деятельности другому лицу.
Правила закупок программного обеспечения по ФЗ №44
Суть лицензирования ПО заключается не в приобретении самих компьютерных программ в коробочном или электронном виде, а в приобретении лицензии – дающей его владельцу право использования результатов интеллектуальной деятельности в рамках соглашения с правообладателем (компанией-разработчиком). Заключение лицензионного договора по предоставлению права использования ПО является необходимым условием для всех пользователей программного обеспечения любых вендоров (см. подробнее Постановление по делу № А65-3927/2015 от 28.09.2015. 11-й ААС).
Практика показывает, что не все контракты являются лицензионными, они по своей сути шаблонные и описывают основные договорённости между исполнителем и заказчиком – предмет, сроки выполнения работ, стоимость, пени, санкции и пр. Объем передаваемых прав, территориальное действие, срок, а также права и обязанности сторон в отношении интеллектуальной собственности обычно в контракте не содержатся.
Выходом из этой ситуации является заключение лицензионного соглашения, которое дополнит договоренности в виде приложения к государственному контракту. Также допускается заключение так называемого договора присоединения. Его особенностью является то, что условия договора находятся на приобретаемом экземпляре программы либо на упаковке этого экземпляра. В свою очередь согласие пользователя на заключение договора наступает в момент начала использования этой программы (п.3 ст.1286 ГК РФ).
Интересно услышать мнение юристов по этой теме, у кого есть практика в таких вопросах! Предлагаю подключаться к обсуждению и высказывать свое мнение!
ECM-Journal изменился! Чтобы войти, пожалуйста, обновите пароль.
Для этого воспользуйтесь ссылкой «Забыли пароль?» ниже
Подавая заявку, участник должен выразить согласие с техническим заданием. Форма заявки отличается в зависимости от того, закупается товар или оказываемая услуга. В первом случае обязательно указывать государство, где произведен товар. Как в такой заявке обстоит дело с интеллектуальной собственностью?
Контролирующие органы расценивают лицензионный договор относительно ПО не как договор поставки, а как договор именно на оказание услуг. Однако рекомендуется для перестраховки все же заявить страну происхождения товара, в большинстве случаев это будет Россия или одна из стран ЕЭС.
Приобретая лицензионное ПО, заказчик покупает не просто коробку с программой или электронный вариант, а еще и право на временное владение и использование. Поэтому необходимо заключать не просто контракт, а именно лицензионное соглашение, включающее в себя, помимо основных договоренностей, важные моменты касательно интеллектуальной собственности:
- границы прав, которые передаются;
- территориальные ограничения их действия;
- период актуальности;
- права и обязанности заказчика и исполнителя.
Это соглашение стоит оформить как приложение к государственному контракту или как «договор присоединения» (дополнительные условия прописаны на упаковке приобретаемого продукта или экземпляре программы).
В 2016 году программное обеспечение как объект закупок подпало под действие Постановления Правительства РФ от 16 ноября 2016 г. №1236. В этом акте предписывается ограничить приобретаемое ПО тем, что содержится в Едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных. Это значит, что жестко лимитируется иностранный софт в пользу отечественного (это делается с целью реализации программы импортозамещения).
Процедура закупки программного обеспечения
Обычно закупки проходят в два этапа. Первый — подготовка документов и подача заявки. Это самый ответственный шаг: если ошибиться, заявку не рассмотрят, какие бы выгодные условия вы ни предложили. Чтобы правильно подготовить документацию, найдите перечень и формы в карточке закупки. Обычно это три документа: письмо об участии, анкета и ценовое предложение.
Ещё один важный этап — заполнение заявки на электронной площадке. Данные нужно вводить в точности, как просит тендерная документация. Написано «мобильное средство связи, дополненное функциональностью карманного персонального компьютера» — так и пишите, а не сокращайте до «смартфона».
Важно! Иногда нужно детализировать информацию. Так, если в карточке госзакупки заказчик хочет получить смартфоны с ёмкостью аккумулятора до 5 000 мАч, вы должны указать точную ёмкость устройств, которые будете продавать.
Если заявку на первом этапе приняли, нужно подготовить и отправить дополнительные документы: информацию о поставщике, ещё одну анкету, а также письмо о крупной сделке и лицензию, если это актуально для вашей компании.
Пройдете второй этап — можно переходить к торгам, чтобы предложить лучшую цену заказчику. Или сразу к подписанию контракта, если закупки проходят в форме конкурса или запроса котировок.
Законом о контрактной системе установлены единые требования к участникам закупок. С большинством из них у заказчиков не возникает проблем. Требования чаще всего в неизменном виде переносятся из Закона в документацию о закупке, а участники закупок декларируют соответствие этим требованиям. Причем в электронных процедурах участникам для этого ничего особенного делать не надо. Текст декларации, как правило, уже включен в состав заявки и в зависимости от функционала площадки либо автоматически прилагается к ней, либо для включения декларации в заявку участнику достаточно проставить галочку в нужной графе.
Чаще всего заказчики сталкиваются с необходимостью устанавливать требование о членстве в СРО, когда объект закупки относится к градостроительной деятельности. В соответствии с ч. 1 ст. 55.8 ГрК РФ членство в СРО необходимо:
- для инженерных изысканий;
- подготовки проектной документации;
- строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства.
При этом участник должен не только состоять в СРО, но и внести взнос в компенсационный фонд обеспечения обязательств по договорам, заключенным с использованием конкурентных способов определения поставщика, сформированный СРО. Совокупный размер обязательств по таким договорам не должен превышать предельный размер обязательств, установленный ч. 11, 13 ст. 55.16 ГрК РФ. Для подтверждения соответствия указанному требованию участник прикладывает к заявке выписку из реестра, выданную СРО. Форма выписки утверждена Приказом Ростехнадзора от 04.03.2019 N 86.
Ниже рассмотрим трудности, с которыми сталкиваются заказчики при установлении данного требования.
Изыскательские работы часто являются одним из этапов подготовки проектной документации. Нередко заказчики устанавливают требование о предоставлении выписок из реестра СРО двух видов: в области инженерных изысканий и архитектурно-строительного проектирования. Это приводит к претензиям участников закупок и контрольных органов. Встречаются даже рекомендации проводить закупки этих работ отдельно.
Какие есть виды лицензионных договоров?
Согласно статье 1236 Гражданского кодекса, выделяется 2 вида лицензионных договоров:
- Простая (неисключительная) лицензия. Она предоставляет право лицензиату использовать интеллектуальную собственность, а у лицензиара остается право выдачи лицензий другим заинтересованным лицам. Такая модель выгодна в первую очередь правообладателю, так как она позволяет получать прибыль из нескольких источников.
- Исключительная лицензия, по которой лицензиат также получает права на использование интеллектуальной собственности, но лицензиар лишается возможности выдавать лицензию другим лицам. Эта схема дает преимущество лицензиату – он получает гарантию того, что у него не будет конкурентов. Но после того, как действие лицензии закончится, лицензиар вновь может полностью распоряжаться своей собственностью.
В лицензионном договоре лицензиату может быть предоставлена возможность передачи прав третьему лицу, если лицензиар выдаст письменное согласие. Такое согласие может быть включено в основную лицензию или выдаваться отдельно, на конкретный сублицензионный договор. Права от лицензиата передаются в объеме, не превышающим условия основного договора с лицензиаром. Срок действия сублицензионного договора также не может быть больше.
Что такое договор об отчуждении?
Договор об отчуждении – это договорная конструкция, которая аналогична купле-продаже. Исключительные права на интеллектуальную собственность передаются в полном объеме на весь срок их действия.
В этом случае сторонами договора являются правообладатель и правоприобретатель. Договор также должен быт заключен в письменной форме. Нарушение этого требования влечет его недействительность.
Для объектов авторского права необходимо различать отчуждение произведения на материальном носителе и передачу исключительных прав. При продаже экземпляра авторского произведения приобретателю передаются права только на вещь в плане ее личного применения. Чтобы получить возможность использования произведения в коммерческой деятельности (например, печать иллюстрации на продукции) или его распространения среди широкого круга лиц (опубликование чужого фото в сети Интернет), то необходимо заключить договор отчуждения исключительных прав.