Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Как безоговорочно получить средства по гарантии». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
Для заказчика крайне важно подать документы и обращение о взыскании в период действия банковской гарантии, длящийся не более 30 дней после завершения контракта. Как правило, срок рассмотрения требования ущерба устанавливается финансовыми учреждениями предварительно. Если этого не было предусмотрено, кредитные организации обрабатывают запросы о компенсации средств достаточно оперативно — в течение 2-10 дней в зависимости от сложности конкретного случая.
Выплата банковской гарантии
Сделать это несложно, просто заполните утвержденную форму. В ней укажите в том числе:
- конкретные нарушения, которые допустил поставщик. Если гарантия обеспечивает заявку, таким нарушением будет, например, уклонение от заключения контракта. А если предметом обеспечения является исполнение контракта, укажите, что подрядчик не поставил товар, не уплатил неустойку и т.д. В требовании по гарантии об обеспечении гарантийных обязательств укажите, какие гарантийные обязательства не исполнил поставщик. Сошлитесь на конкретный пункт контракта, которым предусмотрено невыполненное поставщиком обязательство;
- срок, в который банку необходимо провести выплату. Проверьте, какой срок для этого установлен в документах закупки или в самой банковской гарантии, и укажите его. Если в этих документах срок не определен, рекомендуем указать срок, равный пяти рабочим дням со дня получения банком требования. Именно такой срок установлен для перечисления денежных средств при наличии в документах закупки права заказчика на бесспорное списание средств со счета банка-гаранта (ч. 3 ст. 45 Закона N 44-ФЗ);
- сумму, которую банк должен вам выплатить. Рассчитайте ее исходя из того, какие конкретно обязательства не выполнил поставщик;
- реквизиты для перечисления денежных средств.
Составьте требование в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа. Подпишите его у руководителя заказчика или иного его представителя, который на это уполномочен. Для электронного документа используйте электронную подпись.
Как используют банковскую гарантию
Работа по госконтракту обязывает к особой ответственности как подрядчика, так и заказчика, поскольку такие сделки оплачиваются из бюджетных средств. Федеральный закон № 44-ФЗ требует от заказчика не только выбирать подрядчика, обеспечивая найм исключительно профессионалов, но и страховаться на случай неисполнения подрядчиком каких-либо обязательств. Если победитель закупки отказывается от заключения контракта или не исполняет его условия, заказчик должен быть уверен в возмещении убытков и взыскании неустоек. Гарантировать это может обеспечение, которое может быть денежным или в форме банковской гарантии (или банковского поручительства).
Покупая в банке поручительство, поставщик приобретает услугу. Если он не исполнит обязательства, заказчик взыскивает сумму обеспечения не с него, а с банка. Банк перечисляет заказчику требуемые деньги и получает право взыскать эту сумму с поставщика. Поэтому потенциальные затраты состоят не только из комиссии банку, но и из возможного возмещения суммы, которую банк выплатит заказчику.
Банк обязан исполнить обязательство, даже если в гарантии не указано наименование бенефициара.
Обязательство из независимой гарантии нельзя признать отсутствующим по мотиву неуказания наименования бенефициара в тексте гарантии, если достоверно установлено лицо, в пользу которого эта гарантия была выдана (п. 2 Обзора). Данный факт может подтверждаться, например, тем, что банк сам направил оформленную гарантию конкретному лицу (бенефициару).
Пример 1
Банк выдал независимую гарантию, не указав в тексте гарантии бенефициара, перед которым он принимает обязательство уплатить денежную сумму в случае невыполнения принципалом (подрядчиком) предварительно оплаченных работ по строительству торгового центра.
Сославшись на неисполнение подрядчиком обязательств по договору строительного подряда, кредитор (заказчик) обратился к банку с требованием совершить платеж.
Банк отказался уплатить соответствующую сумму, руководствуясь на абз. 4 п. 4 ст. 368 ГК РФ, согласно которому указание наименования бенефициара является существенным условием гарантии.
Заказчик строительства обратился в суд.
Судьи обязали банк исполнить обязательства по гарантии, отметив следующее:
согласно ст. 156, п. 3 ст. 432 ГК РФ гарант, подтвердивший действие гарантии, не вправе заявлять о том, что она не породила юридических последствий;
гарантия, обеспечивающая исполнение подрядчиком обязательств по договору строительного подряда, была направлена самим банком конкретному заказчику строительства (бенефициару), раскрытому принципалом (подрядчиком) в ходе переговоров по вопросу об условиях выдачи гарантии;
текст банковской гарантии составлялся гарантом и недостатки данного текста не могли быть истолкованы в пользу самого банка.
Об истечении срока предъявления требования об оплате.
Требование о платеже по независимой гарантии считается представленным своевременно, если оно направлено банку в пределах срока действия гарантии и условиями независимой гарантии не предусмотрено иное (например, что момент предъявления требования определяется исходя из момента его доставки гаранту).
Этой позицией необходимо руководствоваться, оценивая обоснованность отказа банка уплатить денежные средства по требованию бенефициара, мотивированного пропуском срока представления требования (п. 4 Обзора).
Содержащаяся в п. 1 ст. 374 ГК РФ и вменяемая бенефициару обязанность представления требования по банковской гарантии до окончания срока, на который она выдана, должна толковаться с учетом положений п. 2 ст. 194 ГК РФ, согласно которому письменные заявления и извещения, сданные в организацию связи до 24 часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок.
Соответственно, если в гарантии не содержатся условия о необходимости получения гарантом требования бенефициара до истечения срока действия этой гарантии, то днем представления требования следует считать день его передачи на почту.
Кто участвует в предоставлении банковской гарантии
В процессе предоставления банковской гарантии участвуют 3 субъекта, для их наименования используется специальная терминология:
- Заказчик (физическое или юридическое лицо), которому банк предоставляет гарантию, именуется бенефициаром. Он получает возмещение, если условия договора не выполняются. Таким образом гарантия защищает интересы бенефициара.
- Исполнитель договора (физическое или юридическое лицо), за которого банк дает гарантию, называется принципалом. Принципал выступает инициатором взаимодействия с банковской организацией и оплачивает стоимость ее услуг.
- Организация, которая дает гарантию выплаты бенефициару оговоренной суммы в случае неисполнения договора (не перечислен платеж, исполнитель-принципал не осуществил необходимые действия), именуется гарантом.
Какие организации могут выступать гарантом?
- Банки. Если вы участвуете в государственных закупках, согласно 44-ФЗ, уставной капитал банка, который выбран для предоставления гарантии, должен быть более 1 миллиарда рублей; требования к банкам по банковской гарантии – отсутствие претензий Центробанка РФ и, главное, финансовая организация должна значиться в реестре уполномоченных на сайте Министерства финансов.
- Страховые компании (только если речь идет о предоставлении платежных гарантий для коммерческих контрактов).
- МФО и кредитно-потребительские кооперативы (как и в случае со страховыми компаниями, исключительно для коммерческих сделок).
Что такое банковская гарантия
Банковская гарантия представляет собой финансовый инструмент, необходимый, чтобы обеспечить выполнение обязательств одной стороны перед другой. Иными словами, это своего рода страховка покупателя от недобросовестных действий продавца. Ее роль играет бумажный или электронный документ, в котором содержатся сведения о сторонах-участниках сделки, перечислены их обязательства по контракту и другие условия, стоят подписи уполномоченных лиц.
Интересующий нас документ выдается и используется при участии трех сторон, к которым относятся:
- Принципал, то есть продавец, поставщик товара или услуг, его также называют подрядчиком или исполнителем. Эту роль может играть физическое или юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление определенного вида деятельности.
- Гарант или банк, входящий в утвержденный Минфином перечень и имеющий аккредитацию на выдачу подобных документов.
- Бенефициар, то есть заказчик, покупатель, получатель товара или услуг, которого также часто обозначают как выгодоприобретателя.
Можно ли заменить обеспечение
Согласно ч. 2 ст. 2 закона № 223-ФЗ способ обеспечения может быть изменен на банковскую гарантию, если эти условия отражены в положении о закупке.
Замена обычно выполняется по аналогии со ст. 94 закона № 44, то есть по решению заказчика на основании предложения, полученного от победителя торгов. Однако это можно сделать только в случаях, когда изменение обеспечения производится одномоментно со снижением его величины пропорционального объему выполненных обязательств по заключенному контракту.
При этом каждый этап исполнения сделки должен быть оформлен документально.
При изменении способа обеспечения по контракту, заключенному на основании закона № 223, нужно руководствоваться положением о закупке, в котором должны быть отражены условия по исполнению сделки.
Срок банковской гарантии по 44-ФЗ
В ходе определения поставщика участник имеет право предоставить банковскую гарантию в 3 случаях:
- Когда она предоставляется в качестве обеспечения заявки, период ее действия должен составлять не менее чем два месяца от даты окончания срока подачи заявок.
- При подписании контракта она представляется в качестве обеспечения исполнения контракта. В этом случае срок действия банковской гарантии должен превышать минимум на один месяц период исполнения обязательств, которые обеспечиваете такой банковской гарантией, в т.ч. если этот срок изменяется в рамках ст. 95 44-ФЗ.
- Когда банковская гарантия обеспечивает гарантийные обязательства, ее срок должен превышать срок исполнения таких обязательств не менее чем на один месяц. Это указал минфин в письме № 24-03-07/63253 от 19.08.2019.
Таким образом, срок предоставления банковской гарантии по 44-ФЗ в качестве обеспечения заявки, в качестве обеспечения исполнения контракта и обеспечения гарантийных обязательств отличается. Это необходимо иметь ввиду, когда будете обращаться в банк или иные кредитные организации для получения банковской гарантии.
Пример расчета периода действия
Приведем наглядный пример, как рассчитать срок действия банковской гарантии по 44 ФЗ при обеспечении контракта.
Шаг 1. Рассчитываем общее время действия договора. Пусть по соглашению сторон госконтракт действует до конца года заключения — до 31.12.2020.
Шаг 2. Устанавливаем предельный период выполнения работ. В этом блоке стороны договорились о том, что работы закончатся 09.11.2020.
Шаг 3. Определяем гарантийный период на результат реализации контракта. Он составляет 12 месяцев с момента подписания акта выполненных работ. Акт подписан обеими сторонами в установленный день — 09.11.2020.
Шаг 4. Рассчитаем срок действия банковской гарантии по 44 ФЗ при обеспечении контракта. Страховка действует до 09.12.2020.
Шаг 5. Выявим период обеспечения гарантийных обязательств по госконтракту. Банковское поручительство распространяется на все результаты выполненных работ до 10.12.2021.
Оспаривание банковской гарантии в суде
Инициирование процесса признания недействительной банковской гарантии может исходить как от самого банка, так и от исполнителя. В действительности подобные споры возникают лишь с единственной целью – отсрочить получение денег по банковской гарантии заказчиком.
В этой связи для защиты интересов заказчика в подобных делах необходимо доказывать наличие злоупотребления правом со стороны истца и прикладывать все возможные усилия для ускорения рассмотрения подобного дела в суде.
Опять же, не стоит забывать, что каждый дополнительный день невыплаты банковской гарантии, в том числе, пока судом рассматривается данный спор, позволяет требовать взыскания штрафа по банковской гарантии с кредитной компании.
Основные характеристики банковской гарантии по 44-ФЗ
Банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного электронной подписью, вид которой предусмотрен в 44-ФЗ, на условиях, предусмотренных ГК РФ и 45 статьей 44-ФЗ. Оформление осуществляется легитимным представителем банка-гаранта.
Учитываются следующие требования:
- обязательное закрепление в банковской гарантии права Заказчика требовать выплату обеспечения исполнения контракта по банковской гарантии в случае неисполнения Поставщиком своих обязательств. Сумма выплаты должна составлять размер цены контракта за минусом объема исполненных по факту Поставщиком обязательств (но не превышающим размер обеспечения исполнения контракта);
- право Заказчика требовать выплату суммы по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, в размере обеспечения заявки, установленном в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке (в случаях, установленных частью 13 статьи 44 44-ФЗ);
- право заказчика по передаче права требования по банковской гарантии при перемене заказчика в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, с предварительным извещением об этом гаранта;
- условие о том, что расходы, возникающие в связи с перечислением денежных средств гарантом по банковской гарантии, несет гарант;
- перечень документов, которые Заказчик передает банку вместе с требованием о выплате по гарантии (в соответствии с Постановлением Правительства РФ №1005 от 8 ноября 2013 г.).
Недопустимо включать в банковскую гарантию:
- положения о праве гаранта (банка) отказывать в удовлетворении требования Заказчика о платеже по банковской гарантии в случае непредоставления гаранту Заказчиком уведомления о нарушении Поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта или расторжении контракта (за исключением случаев, когда направление такого уведомления предусмотрено условиями контракта или законодательством Российской Федерации);
- требования о предоставлении Заказчиком банку отчета об исполнении контракта;
- требования о предоставлении Заказчиком при направлении требования о выплате любых документов, не включенных в перечень документов, утвержденных ПП №1005;
- включение в условия банковской гарантии требования о представлении Заказчиком гаранту судебных актов, подтверждающих неисполнение принципалом обязательств, обеспечиваемых банковской гарантией.
Справка
Если гарантия предоставляется в бумажном виде – все листы должны быть прошиты, пронумерованы, подписаны и скреплены печатью банка-гаранта. При этом Заказчик не имеет права включать требования об обязательном предоставлении гарантии в бумажном виде – электронный документооборот с использованием квалифицированной ЭП обладает равным юридическим статусом.
В банковской гарантии, согласно ст. 368 ГК РФ (п. 4) обязательно указываются:
- дата выдачи обязательства;
- принципал – должник по обязательствам (Поставщик);
- бенефициар – выгодоприобретатель (Заказчик);
- гарант – в рамках требований 44-ФЗ — это всегда банк, гарантии на госконтракты не могут предоставляться иными финансовыми организациями;
- основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;
- обстоятельства, наступление которых становятся основанием для выплаты суммы по гарантии (уклонение от заключения контракта, невыполнение обязательств по исполнению контракта).
Ч. 2 ст. 45 44-ФЗ также включает требования о том, что банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:
- сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом Заказчику в установленных частью 15 статьи 44 44-ФЗ, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом Заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 44-ФЗ;
- обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;
- обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;
- условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими Заказчику;
- срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 44-ФЗ;
- отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.
Определение размера обеспечения госконтракта (регулируется ст. 96 №44-ФЗ, п.6-7):
- размер обеспечения исполнения контракта должен составлять от 5 до 15% начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки;
- в случае, если НМЦ превышает пятьдесят миллионов рублей, Заказчик обязан установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от 10 до 30% НМЦ контракта, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса);
- в случае, если аванс превышает 30% НМЦ, размер обеспечения исполнения контракта устанавливается в размере аванса;
- в случае, если предложенная в заявке участника закупки цена снижена на 25% и более процентов по отношению к НМЦ контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса);
- если при проведении конкурса или аукциона НМЦ контракта составляет 15 млн. рублей и менее, а участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена на 25 и более процентов ниже НМЦ контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере на 1,5 раза больше установленного обеспечения или дает информацию, подтверждающую добросовестность такого участника на дату подачи заявки и обеспечение в стандартном объеме одновременно.
Рассмотрение банковской гарантии
Заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.
Основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:
- Отсутствие информации о банковской гарантии в реестрах банковских гарантий.
- Несоответствие банковской гарантии условиям 45 статьи 44-ФЗ (ч. 2,3).
- Несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся:
- в извещении об осуществлении закупки;
- приглашении принять участие в определении Поставщика;
- документации о закупке;
- проекте контракта, который заключается с единственным Поставщиком.
Проверка условий получения банковской гарантии
- Условие о безотзывности (ч.2. ст.45 Закона № 44-ФЗ).
- Сведения о сумме гарантии (п.1 ч.2 ст.45 Закона № 44-ФЗ).
- Перечень обязательств, исполнение которых обеспечивается гарантией (п.2 ч.2 ст.45 Закона № 44-ФЗ).
- Указание на обязанность банка уплатить заказчику неустойку в размере 0,1% от суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки (п.3 ч.2 ст.45 Закона № 44-ФЗ).
- Условие, согласно которому обязательства банка по гарантии считаются исполненными с момента поступления денежных сумм на счет заказчика (п.4 ч.2 ст.45 Закона № 44-ФЗ).
- Срок действия банковской гарантии.
- Установленный Правительством РФ перечень документов, предоставляемых заказчиком банку.
Предъявление требований по банковской гарантии
Бенефициар может представить свое требование банку-гаранту не позже, чем закончится срок действия самой банковской гарантии — если срок пропущен, банк вправе отказать в возмещении.
Требование оформляется в письменном виде с приложением необходимых документов, перечень которых указывают в тексте гарантии.
Обязательным условием для бенефициара является включение в образец требования о выплате банковской гарантии обстоятельств, в связи с которыми банк должен произвести выплату за должника.
Банк, получив требование, в срочном порядке извещает об этом должника-принципала, и передает ему копию документа с приложениями. На рассмотрение требования в общем случае отводится 5 дней, но в гарантии может быть указан и иной срок, не превышающий 30 дней (ст. 375 ГК РФ). Если банк сочтет требование кредитора надлежащим, он производит перечисление денег по указанным в документе реквизитам.
Бухучет банковских гарантий у принципала