Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «О согласии заказчика на привлечение субподрядчика». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
При выполнении договора подряда возникают риски, связанные с утратой или порчей материалов, оборудования и результата работ. Распределение таких рисков надо прописать в договоре, т.к. Гражданский кодекс оставляет их на усмотрение сторон, кроме случаев, когда такие риски возникли при просрочке передачи или приемки результата работы. Тут действует императивная норма – риск несет сторона, допустившая просрочку (ст. 705 ГК РФ).
Риски сторон по договору подряда
Что касается других ситуаций, то по общему правилу риск случайной гибели или повреждения материалов и оборудования несет та сторона, которая их предоставила, если только в этом нет вины другой стороны. Например, если заказчик предоставил материалы, а подрядчик хранил их небрежно, из-за чего они были испорчены или похищены, то ответственность за это будет нести подрядчик.
Чтобы снизить возможные расходы из-за порчи или утраты имущества, материалов, оборудования, результатов работ, в договоре можно указать обязанность стороны застраховать соответствующие риски. Правда, налоговые инспекции зачастую позволяют учитывать расходы на страхование рисков только в рамках строительного подряда, хотя суды считают, что такие расходы можно учитывать при выполнении и других видов подрядных работ.
Правомерность требования согласования субподрядчика.
Кроме того, следует уделить вниманию вопросу, который касается правомерности требования заказчика о согласовании с ним субподрядчиков. Здесь тоже все зависит от того, имеется ли соответствующее требование в документации о закупке (проекте контракта, заключенном контракте). И опять же правовая трактовка правомерности данного запрета не совсем однозначна.
С одной стороны, это требование может считаться неправомерным, поскольку Закон о контрактной системе не содержит такого требования, а заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупки, не предусмотренные данным законом (ч. 6 ст. 31 Закона о контрактной системе). Причем в соответствии с гражданским законодательством исполнитель должен согласовывать с заказчиком привлечение соисполнителей только при выполнении научно-исследовательских работ (ч. 1 ст. 770 ГК РФ).
С другой стороны, это требование может считаться правомерным, поскольку, как и в вышерассмотренном случае с запретом на привлечение субподрядчиков, оно представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора, соответственно, не является дополнительным требованием к участникам закупки и не противоречит условию Закона о контрактной системе, согласно которому заказчики не вправе устанавливать требования к участникам в нарушение названного закона (ч. 6 ст. 31 Закона о контрактной системе).
Однако как в практике ФАС, так и в судебной практике данный запрет признается неправомерным[16]. Поэтому все же рекомендуется придерживаться именно указанного подхода.
[1] Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
[2] Статья 30 Закона о контрактной системе.
[3] Часть 5 ст. 30 Закона о контрактной системе.
[4] См., например, Решение Челябинского УФАС от 03.10.2016 по делу № 718, 719-ж/2016, в котором подтверждается правомерность такого подхода.
[5] Решение Архангельского УФАС от 13.05.2016 по делу № 147мз-16.
[6] См., например, Постановление АС ДВО от 14.06.2016 № Ф03-1859/2016 по делу № А59-3392/2015, Решение ФАС РФ от 26.09.2016 по делу № К-1541/16.
[7] См., например, Решение Вологодского УФАС от 27.10.2016 № 5-2/249-16, 4244.
[8] Постановление Правительства РФ от 23.12.2016 № 1466 «Об утверждении типовых условий контрактов, предусматривающих привлечение к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций».
[9] Постановление Правительства РФ от 04.09.2013 № 775 «Об установлении размера начальной (максимальной) цены контракта при осуществлении закупки товара, работы, услуги, при превышении которой в контракте устанавливается обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять заказчику дополнительную информацию».
[10] См., например, Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.01.2017 № 15АП-18725/2016 по делу № А53-14983/2016.
[11] См., например, Решение ФАС РФ от 14.12.2016 по делу № К-1981/16, Решение ФАС РФ от 14.12.2016 по делу № К-1982/16.
[12] Часть 6 ст. 31 Закона о контрактной системе, Письмо Минэкономразвития РФ от 11.12.2015 № Д28и-3620.
[13] Часть 1 ст. 706 ГК РФ, Письмо Минэкономразвития РФ от 07.12.2015 № Д28и-3551.
[14] Например, Решение ФАС РФ от 20.10.2014 по делу № К-1505/14.
[15] Например, Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2015 N 13АП-8710/2015 по делу № А56-75576/2014, Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 26.08.2015 по делу № А59-2287/2015.
[16] Например, Постановление ФАС РФ от 09.06.2015 по делу № К-1048/14/АК286-15, Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 26.06.2014 по делу № А12-10595/2014.
Выполнение работы подрядчиком лично
В договоре подряда можно установить обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично. В этом случае подрядчик не вправе будет привлекать к ее выполнению субподрядчиков (п. 1 ст. 706 ГК РФ).
Согласование указанного условия в интересах заказчика, так как выполнение работы непосредственно подрядчиком при определенных условиях может служить для заказчика гарантией соблюдения сроков выполнения работы и высокого качества результата работы, также влиять на рыночную стоимость изготовленных вещей.
Для согласования такого условия в договоре необходимо указать, что работы должны выполняться лично подрядчиком, либо установить запрет на привлечение к выполнению работы третьих лиц (субподрядчиков).
Роли подрядчика и субподрядчика
Взаимоотношения заказчик – подрядчик – субподрядчик регулируются при заключении договора подряда и субподряда. Согласно законодательству РФ, подрядчик имеет право обращаться к третьим лицам для исполнения полученного заказа, если в договоре не указаны другие условия. Привлекать субподрядчиков можно в неограниченном количестве, все условия работы, сроки и качество фиксируются договором.
Подрядчики и субподрядчики – это организации или физические лица, имеющие возможность выполнить работы по одному заказу. В отношении субподрядчика подрядчик выступает в роли заказчика или генерального подрядчика. Принципиально эти роли подрядчика различаются лишь на бумаге, по факту субподрядчик несет ответственность за выполнение своей части работ перед подрядчиком. Только в редких случаях, если это предусмотрено договором, заказчик принимает участие в контроле работы субподрядчика.
Существует несколько функций субподрядчиков, предусмотренных действующим законодательством, а именно:
Сразу после того, как субподрядчик выполнит порученную ему часть работы, он должен сообщить об этом подрядчику. Если перед этим было установлено какое-либо оборудование, привлечённая организация обязана заниматься его комплексным испытанием. Субподрядчик может приостановить работы и оповестить об этом субподрядчика. Такая ситуация возможна в следующих случаях:
Если были выявлены какие-либо недочёты в ходе работы или на этапе планирования, субподрядчик может устранить их за счет средств генерального подрядчика независимо от того, есть в этом его вина или нет.
У субподрядной организации есть право отказаться от применения предложенных генеральным подрядчиком материалов, если они не отвечают обязательным требованиям по отношению к строительной безопасности и охране природы. Кроме этого, подрядчик не должен вмешиваться в подход к хозяйственной деятельности приглашенной организации.
Один из распространённых способов поиска субподрядчика, это проведение тендера. Для этого проводятся специальный открытый конкурс, где можно ознакомиться с документами и критериями выбора исполнителя заказа. Этот вариант имеет ряд преимуществ. Например, это открытый список претендентов, что позволяет определить наиболее достойного исполнителя.
Но, один из главных минусов, это занижение стоимости своих услуг с целью победить в конкурсе. В результате такая экономия со стороны субподрядчика оборачивается срывом сроков или низким качеством выполненных работ. В некоторых случаях, в процессе подписания основного договора, стороны, путём переговоров, определяют перечень потенциальных кандидатов на роль субподрядчиков.
Большой бизнес зачастую стремиться к оптимизации, поэтому субподрядчик иногда является одним из звеньев холдинга или монополистического объединения. Это один из лучших вариантов, так как субподрядчик в данном случае будет надёжным и проверенным партнёром, а подрядчику не придётся тратить время на поиски исполнителя.
Доверять работу субподрядчику целесообразно только в том случае, если подрядчик уверен в его надёжности и не имеет возможности в указанные в договоре сроки и с надлежащим качеством выполнить поставленные задачи. Так как субподрядные организации заинтересованы только в получении прибыли, далеко не всегда они подходят к выполнению работ с полной ответственностью.
Налоговая полюбит субподряды или как доказать заказчику, что с инспекторами проблем не будет
Чем сложнее схема движения денег, тем больше вопросов к ней у налоговой. ФНС по умолчанию считает, что субподряд — это поле для ухода от налогов за счет заключения фиктивных сделок. Заказчик, соответственно, участвовать в этом не хочет.
ФНС заинтересует статус сделки между генеральным и субподрядчиком: признаки фиктивности налоговая и будет проверять. Для начала — пройдется по чек-листу, который размещен выше. Или ограничится только несколькими пунктами из него. Чтобы доказать фиктивность договора подряда между генеральным и субподрядчиком, налоговому инспектору достаточно установить, что:
- Адрес и/или директор субподрядной организации — массовые.
- В списке работников нет никого, кроме руководителя.
- Нет офиса или склада — определяют это по отсутствию арендных платежей или имущественных выплат.
- Налоги стремятся к нулю.
Условия договора субподряда не создают обязанности для заказчика
Например, в деле N А29-11823/2016 в дополнительных соглашениях к субподрядному договору было предусмотрено, что оплата выполненных работ по указанным соглашениям производится напрямую от заказчика на счет субподрядчика. Заказчик сделал несколько платежей субподрядчику. Для взыскания непогашенного долга по оплате выполненных работ субподрядчик обратился в суд с иском к заказчику. Суд признал заказчика ненадлежащим ответчиком, поскольку обязательств для заказчика по уплате денежных средств в счет стоимости выполненных субподрядчиком работ не создали:
- ни дополнительные соглашения, заключенные между генподрядчиком и субподрядчиком;
- ни факт перечисления денежных средств заказчиком на счет субподрядчика (см. Определение ВС РФ от 22.12.2017 N 301-ЭС17-16413).
Из судебного акта следует, что порядок оплаты работ мог быть изменен трехсторонним соглашением (с участием заказчика).
Солидарность обязательств
Обосновывая свои требования к заказчику, субподрядчик ссылался на п. 3 ст. 391 ГК РФ: при переводе долга по обязательству, связанному с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, в случае, предусмотренном абз. 2 п. 1 настоящей статьи (соглашение о переводе долга между кредитором и новым должником), первоначальный должник и новый должник несут солидарную ответственность перед кредитором, если соглашением о переводе долга не предусмотрена субсидиарная ответственность первоначального должника либо первоначальный должник не освобожден от исполнения обязательства.
Однако, как сказано выше, суд не усмотрел в обстоятельствах дела доказательств, свидетельствующих именно о переводе долга, и при разрешении спора не ссылался на названную норму.
Итак, с одной стороны, договор субподряда, а также отсутствие прямого указания на освобождение генподрядчика от оплаты работ субподрядчика позволило сделать вывод о том, что генподрядчик остается должником и субподрядчик имеет право требования к нему по оплате выполненных работ.
С другой стороны, условия трехстороннего соглашения, в том числе положение об ответственности заказчика за просрочку в оплате работ субподрядчика, подтвердили, что субподрядчик также имеет право требования к нему.
Цена договора подряда и смета
Особенностью договора подряда является возможность установления цены договора в виде сметы, оформляемой в качестве одного из разделов договора подряда или, как правило, в качестве приложения к нему.
Смета – это калькуляция расходов, необходимых для выполнения работы.
Смета, как правило, включает в себя несколько разделов (пунктов):
-
расходы на приобретение оборудования и материалов, необходимых для выполнения работы;
-
расходы на оплату услуг сторонних организаций;
-
расходы на выплату заработной платы, на командировки;
-
вознаграждение подрядчика и др.
Место и роль генподрядчика среди других участников проекта
Двумя ведущими инициативными участниками проекта считаются инвестор и заказчик. С учётом распределения ролей они определяют целевые приоритеты и общее видение проекта. Заказчик как центральная фигура и организатор процессов привлекает средства инвесторов, вкладывает собственные, отвечает за согласование предстоящих работ и обеспечивает своевременную оплату. Именно он инициирует сотрудничество с двумя другими участниками проекта – проектировщиком и подрядчиком. Если подрядчик привлекает к работе дополнительных участников – субподрядные организации, – его уже правильнее называть генподрядчиком, поскольку именно он:
- осуществляет генеральный контроль всех этапов выполнения работ,
- следит за ходом реализации процессов, за которые ответственны привлечённые им организации,
- несёт ответственность за качество, оговорённое в договоре подряда, сроки выполнения и результат в целом.
В Гражданском кодексе России подряду посвящена вся 37 глава. В статье 706 параграфа 1 разъясняется, что если нанятый подрядчик, согласно условиям договора или требованиям закона, не обязан выполнить работу лично, то он может привлекать к исполнению взятых на себя обязательств третьих лиц – субподрядные организации – и тогда он получает статус генерального подрядчика. В этом случае он станет, по сути, посредником:
- ответственным перед заказчиком за действие субподрядчиков, если те не исполнят (или исполнят ненадлежащим образом) условия договора,
- и ответственным за действие заказчика, если тот нарушит соглашение.
На практике данное положение о генеральном подрядчике Гражданского кодекса России означает, что технически простые работы на стройках чаще всего выполняет лично генеральный подрядчик, и подрядчик со стороны привлекается в случае необходимости выполнить сложный высокотехнологичный или многофункциональный комплекс работ. Такое чаще происходит при выборе генподряда на промышленное строительство и вообще на любые масштабные строительные объекты.
Заказчик же со своей стороны осуществляет строительный контроль только генподрядчика, не вмешиваясь с функцией надзора в действия субподрядных компаний.
Методы проведения строительных работ
Существует несколько способов проведения монтажно-строительных работ, включая подрядный, который выбирают для строительства или реконструкции крупных и сложных объектов.
Подрядное строительство позволяет обеспечить оптимальные сроки реализации проекта, а также удешевление и высокое качество проведения работ. Во многих случаях при строительстве крупных объектов подрядный вариант является единственным возможным. В его рамках организация, берущая на себя функции генерального подрядчика, передает по договору субподряда часть строительных и монтажных работ специализированным организациям.
В зависимости от последовательности проведения строительных и монтажных работ их производят последовательным, совмещенным, крупноблочным и поточным методами.
Последовательный метод уместен, когда монтажные работы начинаются только после завершения строительных работ. В рамках совмещенного метода строительные и монтажные работы ведутся параллельно.
Правовые особенности привлечения субподрядчиков в строительстве
Привлечение субподрядчиков в строительстве — явление распространенное и вполне привычное. Саму возможность привлекать субподрядчиков предусматривает и Гражданский кодекс Российской Федерации (далее — ГК РФ) в ст.
706, согласно которой если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков).
В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.
Таким образом, никто изначально не ждет, что все работы будут выполнены силами только одного подрядчика. Однако в индивидуальных случаях могут быть предусмотрены ограничения на привлечение субподрядчиков.
Самое простое — это когда запрет на привлечение субподрядчиков будет прямо предусмотрен в договоре (или, что чаще, будет использована формулировка «подрядчик обязан выполнить работы лично»). Однако даже при отсутствии соответствующего условия в договоре могут возникнуть сложности.
В первую очередь, это касается контрактов, заключаемых по результатам торгов. Запрет на привлечение субподрядчиков может содержаться в конкурсной документации и будет применяться даже несмотря на отсутствие соответствующего условия в заключенном по результатам торгов договоре (см.
, например, Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 17.04.2015 N Ф06-22559/2013 по делу N А65-22809/2014).
Другой распространенный вариант ограничения права подрядчика на привлечение субподрядчиков — это установление обязанности подрядчика согласовать привлечение субподрядчиков с заказчиком (при больших объемах также нередко можно установить порог, с которого начинается такая обязанность, например, «подрядчик обязуется получить письменное предварительное согласие заказчика на привлечение субподрядчиков, выполняющих более 1% работ, предусмотренных настоящим Договором»). При этом действуют такие же механизмы, как и с полным запретом: обязанность по согласованию привлечения субподрядчиков можно предусмотреть как непосредственно в договоре, так и в конкурсной документации (см., например, Постановление ФАС Московского округа от 31.05.2012 по делу N А40-66935/11-145-563).
Тем не менее, нарушение запрета на привлечение субподрядчиков либо обязанности по согласованию кандидатур субподрядчиков с заказчиком не влечет за собой недействительности договора с заказчиком (что, правда, не мешает включению в текст договора условия о праве заказчика расторгнуть договор при соответствующих нарушениях со стороны подрядчика) и даже не может служить основанием для отказа в оплате выполненных силами субподрядчика работ (что опять-таки не мешает заказчику включить в договор условие о применении штрафных санкций за рассматриваемые нарушения и уменьшить стоимость работ на размер таких санкций).
Интересно, что привлечение заказчиком других подрядчиков без получения согласия генерального подрядчика рассматривается как прямое нарушение п. 4 ст.
706 ГК РФ и может служить основанием для предъявления генеральным подрядчиком требований к заказчику о признании договора с таким третьим лицом недействительным.
Правда, это правило не действует, когда заказчик заключает с третьим лицом не договор подряда, а договор оказания услуг (см., например, Постановление ФАС Уральского округа от 05.12.2006 N Ф09-10883/06-С4 по делу N А60-10470/06-С1).
Общие положения о подряде
1. Договор подряда существовал еще в римском праве, однако рассматривался не в качестве самостоятельного вида договора, а как разновидность договора найма – locatio-conductio operis: одно лицо отдает другому за известное вознаграждение такое количество своего труда, какое нужно для совершения какого-нибудь предприятия (постройка дома, перевозка или починка вещи и т.п.)1. В современном российском праве договор подряда – достаточно распространенный самостоятельный договор, опосредующий имущественные отношения по производству или переработке материальных благ, в результате которых достигнутый подрядчиком результат становится собственностью заказчика.
Договор подряда представляет собой соглашение, в силу которого одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (ст. 702 ГК).
1. Договор строительного подряда представляет собой правоотношение, в силу которого подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (п. 1 ст. 740 ГК).
Специфика договора строительного подряда определяется в первую очередь его предметом – это строительные работы, результатом которых является либо новый объект недвижимости, либо реконструкция существующего объекта недвижимости (предприятия, здания (жилого дома), сооружения или иного объекта).
Предметом договора строительного подряда также являются работы по капитальному ремонту зданий и сооружений и монтажные, пусконаладочные и иные неразрывно связанные со строящимся объектом работы.
Следовательно, если монтажные работы не связаны со строящимся объектом (например, поставщик доставил на завод оборудование, подлежащее сборке и присоединению к электрическим сетям, смонтировал его, подсоединил к сетям и ввел в работу), то к таким работам применяются общие положения о подряде. Необходимо отметить, что норма, распространяющая на работы по капитальному ремонту зданий и сооружений правила о строительном подряде (п. 2 ст. 740 ГК), является диспозитивной, поэтому если стороны своим соглашением прямо исключили применение к таким работам положений о строительном подряде, то к таким работам также следует применять общие положения о подряде.
2. Правовое регулирование отношений, возникающих из договора строительного подряда, осуществляется помимо ГК рядом нормативных актов. Экономические основы данных отношений урегулированы Федеральным законом от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», Законом об инвестициях. Ряд публично-правовых требований и ограничений установлен ГрК (основания и порядок выдачи разрешения на строительство, например), Федеральным законом от 17 ноября 1995 г. № 169-ФЗ «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации»; порядок предоставления земельных участков под строительство устанавливается ЗК.
Важное значение имеют СНиПы – строительные нормы и правила, которыми определены сугубо технические требования к проведению работ и объекту строительства.
В случаях, когда по договору строительного подряда выполняются работы для удовлетворения бытовых или других личных потребностей гражданина (заказчика), к такому договору соответственно применяются правила § 2 гл. 37 ГК о правах заказчика по договору бытового подряда и Закона о защите прав потребителей.
3. В строительном подряде широко распространен принцип генерального подряда, при этом каких-либо специальных требований к подрядчику и заказчику закон не предъявляет. Вместе с тем поскольку строительные работы представляют собой более сложный вид работ в сравнении с иными работами, осуществляемыми в рамках договора подряда, и от их качества зависит безопасность вновь возведенного или реконструированного объекта недвижимости, постольку закон предусматривает различные формы контроля соответствия лиц, намеренных осуществлять строительство, необходимому уровню квалификации.
Так, виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ (п. 2 ст. 52, ст. 55.8 ГрК). По общему правилу для осуществления строительства требуется разрешение на строительство, основания и порядок выдачи которого детально регламентированы ст. 51 ГрК (п. 17 данной статьи предусмотрены случаи, когда для осуществления строительных работ разрешение на строительство не требуется).
Дополнительные права заказчика по осуществлению контроля и надзора за выполнением работ, предоставленные ему ст. 748 ГК, обусловливают возможность участия в правоотношениях из договора строительного подряда инженера (инженерной организации) – специализированной организации, в функции которой входит оказание услуг по такому контролю и надзору на профессиональной основе. Сфера строительства требует необходимых познаний, которых может не быть у заказчика, поэтому у него может существовать интерес в привлечении такой организации, при этом договор возмездного оказания услуг с этой организацией не требует согласования с подрядчиком. В этом случае в договоре строительного подряда должны быть определены функции такого инженера (инженерной организации), связанные с последствиями его действий для подрядчика.